《電子商務法》自1月1日起施行以來備受社會各界關注，業界和消費者尤其希望能通過這部新法規制“電商平臺二選一”“大數據殺熟”等長期存在的損害市場公平競爭秩序和消費者合法權益的行為。然而新法施行已近1個月，根據媒體報道，美團外賣仍在海口、成都、咸陽等全國多地強制要求入駐商家 “二選一”，引起廣泛關注……新法在實踐中如何切實發揮規范電商平臺行為，促進行業發展的作用，成為新的關注熱點。
1月26日，在中國知識產權法學研究會主辦、北京陽光知識產權與法律發展基金會提供支持的“《電子商務法》熱點問題研討會”上，來自北京大學、清華大學、中國人民大學以及知名律師事務所的專家學者，結合電商平臺“二選一”行為的規制問題，對新電商法相關條款的意義、理解與適用，以及實踐中可能存在的難點等問題展開深入探討。
維護消費者權益 新電商法禁止“二選一”
《電子商務法》施行前，電商平臺強制商家“二選一”的問題屢屢見諸報端，例如拼多多被淘集集舉報其強制商家“二選一”，瑞幸咖啡投訴星巴克強制寫字樓“二選一”涉嫌壟斷、滴滴外賣進駐無錫時商家被美團要求“二選一”等……
強制“二選一”不僅侵犯商家的自由選擇權，還損害消費者合法權益，被形容為“商家受傷，消費者中槍”。過去幾年，“二選一”成為電商行業的頑疾，阻礙了整個電商行業的發展，被比作“電商平臺發展的絆腳石”。
正因如此，新《電子商務法》在第二十二條明確規定：“電子商務經營者因其技術優勢、用戶數量、對相關行業的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。”
第三十五條明確規定：“電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用。”
清華大學法學院副教授、北京市消協專家顧問陳建民認為，上述兩個條款具有極高的現實意義與價值。她分析說，如今電商平臺對消費者、商戶經營者的影響力越來越大，消費者與商戶對平臺的依賴程度較高。但與平臺經營者相比，消費者與商戶顯然處于弱勢地位。
“在電商平臺與商戶不可能具有同等地位的基礎上，法律應更側重保護相對弱者的權益，以維護正常市場秩序，促進電商行業健康發展。”陳建民說。
因此，陳建民認為，新電商法第二十二條集中體現出，在互聯網經濟的背景下，法律已經從保護消費者利益的個體性、保障競爭充分，變成重視規范具有市場支配力的主體的行為，通過規范這些行為主體的行為，保障電子商務交易各方的合法權益，保護消費者的合法權益。
新電商法規制“二選一”的挑戰
那么，新電商法及相關法律具體條款如何理解，才能有效規制“二選一”行為?在具體適用中可能存在哪些難點與挑戰?在研討會上，與會專家詳細分析了具體條款，提出了不少真知灼見。
按照《電子商務法》第八十二條規定，違反第三十五條規定，情節嚴重的，最高可能被處以200萬元罰款;而第八十五條規定，濫用市場支配地位，依照有關法律的規定處罰。這里的“有關法律”，主要是《反壟斷法》《反不正當競爭法》等法律。
北京大學競爭法研究中心副主任肖江平指出，《電子商務法》屬于《反壟斷法》的特別法，對電子商務領域的“經營者”“市場支配地位”等作出特別規定。但從法律規定的邏輯來看，《電子商務法》與《反壟斷法》部分條款存在邏輯沖突，有可能使其適用存在障礙。
中國人民大學法學院教授孟雁北指出，新電商法第二十二條具有宣誓倡導性的作用，豐富了對市場支配地位考量的要素。對電商平臺“二選一”的違法性判斷，應遵循個案分析原則，綜合考慮平臺經營者所處行業的市場競爭狀況并結合大量數據，對是否構成市場支配地位以及是否存在濫用市場支配地位的情形加以分析。
在新《電子商務法》施行前，一些案例是從反不正當競爭角度對“二選一”行為予以規制的。例如，浙江省工商局公布的金華市場監管部門查處“美團網”不正當競爭案中，辦案機構適用《浙江省反不正當競爭條例》，認定美團強制商家“二選一”構成不正當競爭行為。
天津市市場監管委競爭執法處副處長何茂斌表示，行政機關在執法中首先考慮采用《反不正當競爭法》規制“二選一”行為，是因為反法對違法性的認定相對容易，且執行經驗和可參考案例更豐富。但他同時指出，2018年1月1日施行的新《反不正當競爭法》對于“二選一”行為的規制也有其局限性，只限于通過“技術手段”實施的不正當競爭行為。
何茂斌認為，新電商法第二十二條帶有宣誓性，執法實踐中仍需按照《反壟斷法》第十七條或第十八條規定論證具體“二選一”行為的“合理性”或“正當理由”，這對執法人員是一個挑戰。
安杰律師事務所高級顧問陳志興認為，如果平臺經營者具有壟斷地位但沒有不合理協議，優先適用新電商法第二十二條;如果平臺經營者沒有壟斷地位，而只是簽訂了不合理協議，則應適用第三十五條。
電商平臺應重視合規審查
《電商法實施時間 電子商務法出臺“二選一”將成歷史》。
《電商法2019年1月1日正式實施 “二選一壟斷現象將成為歷史》。
……
新電商法頒布后，有文章以上述標題介紹新法亮點。社會各界對新法寄予厚望，希望新法施行能有效規制“二選一” “大數據殺熟”“搭售”等侵害消費者權益的行為。
然而，從相關媒體的新聞報道來看，新法施行后，個別電商平臺在新法施行后仍在強制商家二選一，或者采取提高傭金等變相手段影響入駐商家的選擇權。
例如，1月8日，中國食品網刊登標題為《逼獨家、提費率、美團強硬運營引發各地商戶不滿》的稿件;1月10日，中青在線刊登《海南監管部門 介入調查美團要求商家“二選一”事件》。根據南海網的報道，海南省市場監管局表示已將投訴舉報轉給海口、三亞兩地工商部門依法調查。
新法施行后仍存在涉嫌違法行為的，除強制“二選一”的美團外賣，還有被媒體曝光的當當、蜜芽等幾大電商平臺。盡管這幾家平臺及時改正，卻暴露出平臺內部在新電商法頒布后沒有及時對相關經營行為進行自查，也說明電商平臺亟需強化自律，重視合規審查問題。
北京璽澤律師事務所律師陳倩認為，新電商法給電商企業合規工作帶來了新挑戰。2015年9月2日國家工商總局公布《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》，針對的是“網絡集中促銷組織者”的“二選一”行為，而新電商法則不止規制諸如“雙十一”這種集中促銷活動，也適用于日常經營行為。因此，企業法務、律師需要更全面地幫助企業審視平臺服務協議、交易規則等，避免不合規的違法行為出現。
“徒法不足以自行。”與會專家一致認為，各界應認真研究《電子商務法》與《反壟斷法》《反不正當競爭法》相關條款的關系，充分考慮平衡消費者、電商平臺經營者以及平臺內經營者各方利益，執法機關應嚴格執法，規范市場秩序。國內知名電商平臺更應做守法經營的表率，積極開展合規自查，共同促進電商行業健康有序發展。
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