2014年12月20日，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學舉辦“中國消費者保護法論壇”，主題為“中國民法法典化與消費者保護法的未來走向”。研討會由對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院、對外經(jīng)濟貿(mào)易大學消費者保護法研究中心主辦。

　　共有來自中國消費者權(quán)益保護法學研究會、中國人民大學、中國政法大學、對外經(jīng)濟貿(mào)易大學、華東政法大學、北京第二外國語學院、山西工程技術(shù)學院、北京市第三中級人民法院、北京市中銀律師事務所、北京市盈科律師事務所等單位的專家、學者參加了此次研討會。

　　此次研討會內(nèi)容由“民法典編纂與消費者保護”、“消費者合同法”、“金融消費者保護”、“經(jīng)營者的法律責任與消費者權(quán)利救濟”四個議題組成。

　　來自上述單位的24位法學專家、學者圍繞四個議題發(fā)表各自的論述。

　　中國消費者權(quán)益保護法學研究會會長河山致辭表示，希望參與專家群策群力，把消費者保護的理論問題研究得更深更透，希望對外經(jīng)濟貿(mào)易大學消費者保護法研究中心做得更好、更有影響力，對國家的法制建設、保護消費者進程做出更大貢獻。

　　對外經(jīng)濟貿(mào)易大學消費者保護法研究中心主任蘇號朋教授介紹，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學消費者保護法研究中心成立已經(jīng)一周年，研究中心的使命是：推進消費者保護法的研究;推進中國消費者保護事業(yè)的發(fā)展。此次論壇是該中心舉辦的第一屆“中國消費者保護法論壇”，這樣的研討會以后會不定期舉辦，每年舉辦五六次，會更專題化，比如速騰汽車斷軸事件，剛發(fā)生在中國游客在飛機上打架的事件，開專門的研討會，針對最新的熱點新聞展開研討，推進中國消費者保護事業(yè)的發(fā)展，提升消費者教育水平。

　　馬強：商家隱瞞商品信息也應構(gòu)成欺詐

　　馬強，北京市第三中級人民法院副院長。

　　在對外經(jīng)濟貿(mào)易大學舉辦“中國消費者保護法論壇”上，馬強的發(fā)言主題為“以不作為方式欺詐消費者的認定”，他認為，商家在特定的銷售環(huán)境下隱瞞了出售商品的主要事實，其不作為即構(gòu)成欺詐。

　　為了更好論述自己的觀點，馬強首先講了一個消費者購買“柚木王地板”不含柚木的案例。

　　陸某因家中裝修，在木業(yè)公司言明購買柚木地板，木業(yè)公司向陸某出示了柚木地板，陸某看后不滿意并詢問有無更好的，木業(yè)公司向陸某介紹了“柚木王”地板，陸某先后向木業(yè)公司購買“柚木王”地板104.9085平方米，總價31470元。

　　在雙方交易過程中，木業(yè)公司介紹“柚木王”地板時并未講明該地板是否是柚木地板，陸某也為詢問該地板是否為柚木，并未表示非柚木地板不買。木業(yè)公司先后向陸某出具的訂貨發(fā)貨單、產(chǎn)品進出庫單、質(zhì)量跟蹤保修卡均寫明貨物名稱為“柚木王”。

　　裝修后，陸某發(fā)現(xiàn)家中地板裂縫，向消費者協(xié)會投訴。經(jīng)鑒定，木業(yè)公司出售給陸某的“柚木王”地板非柚木，為摘亞木，俗稱“柚木王”，價格普遍較柚木地板低。

　　訴訟后，陸某稱起到木業(yè)公司購買柚木地板，“柚木王”地板不含柚木成分，木業(yè)公司構(gòu)成欺詐;被告木業(yè)公司辯稱，“柚木王”是地板產(chǎn)銷行業(yè)對摘亞木的俗稱，不存在欺詐行為。陸某起訴的原因是對木材知識的不了解，錯誤地認為“柚木王”是最好的柚木，請求駁回陸某的訴訟請求。

　　一審法院審理認為，木業(yè)公司的行為構(gòu)成欺詐，判決木業(yè)公司賠償陸某31470元。

　　判決后，木業(yè)公司提起上訴，經(jīng)二審法院調(diào)解，雙方達成調(diào)解協(xié)議，由木業(yè)公司補償陸某5000元。

　　一審法院審理過程中，針對經(jīng)營者的不作為能否構(gòu)成欺詐的問題，有三種不同的觀點，第一種觀點是商家的行為構(gòu)成欺詐，第二種觀點認為不構(gòu)成欺詐，第三種觀點認為不構(gòu)成欺詐但侵犯了消費者的知情權(quán)，構(gòu)成重大誤解而消費者享有撤銷權(quán)。

　　馬強認為消費者在特定環(huán)境下隱瞞出售商品的主要事實，其不作為構(gòu)成欺詐。商家應當履行告知義務而故意不為，《最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第六條規(guī)定故意隱瞞真實情況也構(gòu)成欺詐，故意隱瞞是當為而不為，可見締約雙方互相告知真實情況是其義務，也就是告知義務。在消費領(lǐng)域告知義務是一種法定義務，《消費者權(quán)益保護法》第8條和第20條對此做了明確的規(guī)定。

　　經(jīng)營者有義務告知而未告知，其不作為就有可能產(chǎn)生兩個法律后果：其一，構(gòu)成欺詐(同時侵犯消費者的知情權(quán));其二，單純侵犯消費者知情權(quán)。經(jīng)營者的說明義務的產(chǎn)生基于兩個基礎：(1)消費者權(quán)益保護法第20條規(guī)定，向消費者披露商品信息是經(jīng)營者的法定義務，不履行此義務，將侵害消費者的知情權(quán)，那當然經(jīng)營者應當披露商品信息而未披露侵害消費者的知情權(quán)，這并不意味著經(jīng)營者的行為都構(gòu)成欺詐。構(gòu)成欺詐必須具備以下的條件：一是欺詐人主觀上有故意，即故意欺詐對方使其陷入錯誤誘使其與自己訂立合同;二是必須發(fā)生在訂立合同之時;三是欺詐與受害方所實施的行為有因果關(guān)系。只有經(jīng)營者違反真實信息披露義務符合上述條件，方構(gòu)成欺詐，否則僅是單純的侵害消費者知情權(quán)糾紛。(2)經(jīng)營者因締約過程的深入所產(chǎn)生的告知義務。在柚木案中商家采取沉默的方式，隱瞞實情，引誘消費者與之訂約，造成消費者的誤信，構(gòu)成欺詐。

　　認定該案的經(jīng)營者構(gòu)成欺詐，還有兩個原因是，其一，消費者權(quán)益保護法明確規(guī)定了經(jīng)營者的信息告知義務，不論是交易習慣還是行業(yè)慣例，不能排斥法定義務的履行。其二，經(jīng)營者之間的商業(yè)慣例，不能推而廣之地認為消費者也應當知道，換言之，不能將專業(yè)人士的認知標準強加于普通的消費者,否則，對消費者是極不公平的。

　　劉俊海：“后悔權(quán)制度”促營銷行為更趨理性

　　劉俊海，中國人民大學商法研究所所長，教授。

　　對于消費者撤銷權(quán)的討論，劉俊海認為，最苛刻的消費者會促生最優(yōu)秀的企業(yè)家，會產(chǎn)生最有競爭力的企業(yè)。后悔權(quán)制度以追求契約正義與實質(zhì)性契約自由為目標，有助于將消費者權(quán)益保護關(guān)口前移。后悔權(quán)制度還會促使經(jīng)營者的經(jīng)營行為更趨理性，進而構(gòu)建多贏共享、誠信實用的消費環(huán)境。為降低消費者行使后悔權(quán)的概率，經(jīng)營者就會主動告別釣魚式營銷手法，轉(zhuǎn)而如實向消費者披露消費信息，加大產(chǎn)品研發(fā)力度，全面提高產(chǎn)品質(zhì)量，大力改善售后服務，大幅提高產(chǎn)品綜合競爭力。

　　劉俊海談到，在實踐中，許多消費者很容易在經(jīng)營者巧舌如簧的促銷勸誘下產(chǎn)生消費沖動心理。一些經(jīng)營者瞄準了這一心理狀態(tài)，故意實施誘導消費的心理戰(zhàn)術(shù)，甚至給消費者徹底洗腦。很多頭腦發(fā)熱的消費者在不冷靜、不理性的心理狀態(tài)下，倉促與經(jīng)營者簽下不明智，同時又無法請求法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷或確認無效的合同。由于消費者無法行使撤銷權(quán)，只能為經(jīng)營者的不理性營銷付出高額代價。很多消費者都有刻骨銘心的教訓。

　　劉俊海認為，理性營銷是理性消費的前提和基礎。為引導與鼓勵理性消費和理性營銷，規(guī)范經(jīng)營者營銷行為，充分尊重與維護消費者的選擇權(quán)和公平交易權(quán)，新“消法”第25條引入了消費者的后悔權(quán)制度。

　　“經(jīng)營者采用網(wǎng)絡、電視、電話、優(yōu)購等方式銷售商品，消費者有權(quán)自收到商品七日內(nèi)退貨，且無須說明理由，但不包括下列商品：(1)消費者定做的;(2)鮮活易腐的;(3)在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數(shù)字化商品;(4)交付的報紙、期刊。除前款所列商品外，其他根據(jù)商品性質(zhì)并經(jīng)消費者購買時確認的不宜退貨的商品，不適用無理由退貨。消費者退貨的商品應當完好。經(jīng)營者應當自收到退回商品之日七日內(nèi)返還消費者支付的商品價款。退回商品的運費由消費者承擔，經(jīng)營者和消費者林有約定的，按照約定。”

　　劉俊海指出，嚴格來說，后悔權(quán)可稱為消費者單方解除合同權(quán)，是指消費者在消費合同成立并生效后，破除依法定條件和程序解除合同的民事權(quán)利。后悔權(quán)制度在國外法上稱為“冷靜期制度”或“無因退貨制度”。值得注意的是，新“消法”對于消費者無因退貨的情形概括加列舉的方式，除了列舉的網(wǎng)絡、電話、郵購等四種情形，還設有兜底條款。總體來說，這種立法態(tài)度有助于保證后悔權(quán)的適用范圍既不過大，也有一定彈性，因此，上門推銷、直銷以及先交錢后看合同或先交錢后簽合同的買賣等營銷方式，也屬于消費者無因退貨的適用范圍。

　　寧紅麗：消費者撤回權(quán)制度應更有彈性

　　寧紅麗，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院教授。

　　在對外經(jīng)濟貿(mào)易大學舉辦“中國消費者保護法論壇”上，寧紅麗的發(fā)言主題為“消費者撤回權(quán)：強制性規(guī)定還是任意性規(guī)定?”

　　寧紅麗認為，雖然消費者的撤回權(quán)制度已經(jīng)得到理論界的普遍認可，在《消費者保護法》第25條也得到確認。但對這一制度仍然需要更深入的思考，她主張，應當將保護消費者的撤回權(quán)制度設計成一個更有彈性的制度。

　　寧紅麗談到，雖然任意撤回權(quán)從根本上背離了“契約嚴守原則”，但我國學者多肯定其積極功能，因此對將其引入我國法律體系的做法，學術(shù)界并無反對意見，有的學者甚至主張應在未來的民法典中規(guī)定消費者享有任意撤回權(quán)。上述觀點的一個共同之處，都是將消費者任意撤回權(quán)視為消費者保護的重要或必須手段。最近，有學者已經(jīng)提出，消費者撤回權(quán)的最佳立法模式，應該是僅在嚴重影響消費者自我決定時，如自由的上門推銷中對于消費者的撤回權(quán)采取強制性的規(guī)定。而在通過網(wǎng)絡、電視、電話、郵購等方式進行的遠程銷售和消費者信貸合同、人壽保險合同等復雜的消費合同中，則應采取任意性規(guī)定的立法模式。

　　為此，寧紅麗建議法院或行政機關(guān)在適用修訂后的《消費權(quán)益保護法》第25條時需要特別慎重，應兼顧消費者和商家的利益。

　　寧紅麗提出兩個問題：消費者撤回權(quán)制度應該如何適用?如何從理論上解釋這一制度? 中國的這一制度直接來源于歐盟;而在美國，州的制定法和判例法中對這一制度也有確認。通過比較，可以發(fā)現(xiàn)歐盟和大陸法系的立法對消費者撤回權(quán)制度的規(guī)定都是強制性的，即無論經(jīng)營者在經(jīng)營承諾中是否事先向消費者提供這樣一種承諾，消費者享有撤回權(quán)都依據(jù)法律而自動的成為消費者合同條款。從中國的司法實踐中看，法院對消費者撤回權(quán)的適用也是強制性的態(tài)度。與之不同，美國允許經(jīng)營者任意的設定消費者撤回權(quán)行使的門檻，并將信息獲知的主動權(quán)給予消費者。如果消費者有能力獲知信息而沒有主動獲知，并且在一定的冷靜期內(nèi)沒有提出權(quán)利要求，則合同成立，消費合同包含的條款生效。美國之所以采取這種做法，源于一直以來的市場理性。另外，考慮到當事人在締約過程當中的溝通可能性是否實現(xiàn)。

　　寧紅麗認為，關(guān)于消費者保護問題，現(xiàn)在關(guān)注的焦點不在于應不應該保護，而在于應該如何保護?制度應當如何設計?從法經(jīng)濟學的視角來看，對服務好的商品，適用強制撤回權(quán)制度，無差別的無理由退貨會引發(fā)成本提高，這些成本最終體現(xiàn)在商品價格上，進而導致一些邊際消費者退出市場，從而剝奪這部分消費者的消費機會。

　　寧紅麗談到，目前航空公司的做法最有說服力。航空公司的機票包括兩種：高價可退換機票和低價無退換機票。有的旅客喜歡花高價乘坐頭等艙或者高價票，有的旅客喜歡買低折扣的無退改簽服務的機票，如果航空公司只提供“退改簽”的全價無折扣機票，可能會將那些不愿意在機票上做過多投入的消費者趕出市場。因此，立法強制推廣交易模式，就意味著經(jīng)濟能力較弱的消費者的消費機會被剝奪。這意味著，強制性模式可能會傷害消費者次群體，導致他們被高價格逐出市場。

　　因此，寧紅麗主張在某些信息難以透明的消費領(lǐng)域，將撤回權(quán)制度設計成強制性的。但對大多數(shù)情況，在撤回權(quán)制度強制適用下，可能引發(fā)一些消費者機會主義行為，因此，在制度設計時應當平衡消費者和經(jīng)營者之間的利益，防止產(chǎn)生負外部性，撤回權(quán)制度應當是有彈性的。

　　葛友山：“餐飲業(yè)霸王條款”中的格式條款無效

　　葛友山，北京律協(xié)消法專業(yè)委員會主任。

　　在對外經(jīng)濟貿(mào)易大學舉辦“中國消費者保護法論壇”上，葛友山做了“餐飲業(yè)‘禁帶酒水’等規(guī)定的違法性分析及規(guī)則”為主題的發(fā)言。他認為，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，當《合同法》及相關(guān)司法解釋與《消費者權(quán)益保護法》的適用沖突時，《消費者權(quán)益保護法》應優(yōu)先適用。餐飲業(yè)“禁止自帶酒水”的規(guī)定違背了自由和契約正義的原則。侵害了消費者的自由選擇權(quán)與公平交易權(quán)，屬于無效的格式條款。

　　葛友山回顧，2013年12月份，北京市工商局做出了餐飲業(yè)六大不公平格式條款的規(guī)定，隨后中國旅游飯店業(yè)協(xié)會和中國烹飪協(xié)會發(fā)表意見，認為工商總局的判斷是不正確的，有失公平。這種不公平的條款源于中國旅游飯店協(xié)會推出的行業(yè)規(guī)范《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》，此規(guī)范將“飯店可以謝絕客人自帶酒水”列入其中。

　　葛友山認為，消費者權(quán)益受侵害的很多，但是真正維權(quán)的卻很少，根源在于維權(quán)成本太高。關(guān)于這條行業(yè)規(guī)范，他指出其中有四個問題需要解決，第一，禁帶酒水條款是否屬于格式條款;第二，如果違法的話將侵犯消費者什么權(quán)利;第三，如果有經(jīng)營者到法院起訴要求撤銷或者認定工商局的具體行政行為違法的話，是否能夠得到支持;第四，工商局對于格式條款即霸王條款是否有監(jiān)管的權(quán)利。

　　葛友山指出，臺灣對于格式條款的規(guī)范針對每一個合同每一個領(lǐng)域都有遞進化契約，比如殯葬服務業(yè)的格式合同，規(guī)定了作為經(jīng)營者必須對哪些條款明確化，當然也明確哪些條款經(jīng)營者是不得損害消費者權(quán)益的，不得制定對于消費者有過度限制的條款，這個條款值得借鑒。現(xiàn)在工商行政部門和監(jiān)督管理部門針對某個行業(yè)，領(lǐng)域或者某個侵犯消費者事項單項進行規(guī)制沒有整體體系。

　　葛友山建議消法研究中心做一個專題針對目前我們國家消費者領(lǐng)域里的格式合同，給監(jiān)管部門提出建議，哪些條款是明顯侵害消費者權(quán)益的，哪些是明顯違反法律規(guī)定的。對于一些侵害消費者權(quán)益嚴重的，建議監(jiān)管部門頒布一系列的消費者合同給予形式上的固定，這是件有意義的事。