反不正當競爭法保護企業(yè)數(shù)據(jù)的路徑分析
2023-05-26 中國質(zhì)量萬里行 點擊：次
摘要：在數(shù)字經(jīng)濟時代中，保護企業(yè)數(shù)據(jù)應采取賦權(quán)保護還是行為規(guī)制的問題引發(fā)深思。賦權(quán)保護看似是完美模式，實則在理論層面仍有缺陷，因此采取以反不正當競爭法為首的行為規(guī)制路徑是更穩(wěn)妥的模式。但企業(yè)數(shù)據(jù)能否適用反不正當競爭法存在一定爭議，將從論述適用反不正當競爭法的必要性以及提出優(yōu)化反不正當競爭法的建議兩個方面回應爭議，以期對反不正當競爭法契合企業(yè)數(shù)據(jù)保護制度的完善有所助益。
關(guān)鍵詞：反不正當競爭法；企業(yè)數(shù)據(jù)；一般條款
一、引言
2012年是我國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的變革之年，是我國手機上網(wǎng)用戶超越了電腦上網(wǎng)用戶的一年，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)破土而出，其生成和收集的海量數(shù)據(jù)得到聚合，對自身發(fā)展發(fā)揮了重要作用，也為我國經(jīng)濟發(fā)展穩(wěn)定向好態(tài)勢奠定了基礎。2022年末中共中央、國務院發(fā)布《關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》提出要以數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)、流通交易、收益分配、安全治理為重點。數(shù)據(jù)在國家層面得到重視，而被認為是源源不斷的黃金、石油的“企業(yè)數(shù)據(jù)”也慢慢進入法治視野。部分企業(yè)為謀求發(fā)展，擅自從不同渠道獲取、使用、分享企業(yè)數(shù)據(jù)，給相關(guān)企業(yè)造成極大的損失，2023年北京知識產(chǎn)權(quán)法院發(fā)布涉數(shù)據(jù)反不正當競爭十大典型案例：抖音短視頻抓取案，汽車消費者投訴信息抓取案，游戲賬號租賃平臺案，“省錢招”流量截取案，高校畢業(yè)生就業(yè)數(shù)據(jù)非法使用案，侵犯數(shù)據(jù)商業(yè)秘密糾紛案，微博輿情數(shù)據(jù)抓取案，飯友App數(shù)據(jù)抓取案，視頻賬號分時租賃案，房源信息抓取案。在這些案例中，無一例外的都是擅自使用相關(guān)企業(yè)數(shù)據(jù)并為自我牟利的企業(yè)行為。因此，在“拿來主義”盛行的互聯(lián)網(wǎng)時代，不禁要問道，企業(yè)到底如何保護其數(shù)據(jù)？《反不正當競爭法》能否有效既保障競爭秩序又保護企業(yè)權(quán)益？
二、企業(yè)數(shù)據(jù)適用反不正當競爭法的爭議
企業(yè)數(shù)據(jù)的保護存在不同模式，主要有賦權(quán)保護說和行為規(guī)制說。賦權(quán)保護說主要觀點是由立法確認將企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益上升到權(quán)利層面進行專有排他的保護；而行為規(guī)制說主要觀點是在既有法律框架內(nèi)對企業(yè)數(shù)據(jù)進行保護。然而企業(yè)數(shù)據(jù)究竟能否上升為權(quán)利，這一點不置可否。因此將主要探討行為規(guī)制路徑，在行為規(guī)制路徑保護中主要以反不正當競爭法為主，但該法對于企業(yè)數(shù)據(jù)保護存在一定爭議，主要分為以下兩個方面。
（一）肯定論及理由
第一，反不正當競爭法可以平衡多方利益。在市場競爭中主要可以分為企業(yè)利益和消費者利益，雖然反不正當競爭法的主體并不唯一，但是其客體是唯一的，即競爭秩序，因此反不正當競爭法是通過維護競爭秩序來達到利益平衡或者說利益保護，同時世界各國的《反不正當競爭法》的立法中，均將企業(yè)和消費者的利益考量在內(nèi)。在企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛中，主要是數(shù)據(jù)控制方與數(shù)據(jù)利用方的糾紛，具體而言就是數(shù)據(jù)利用方通過爬取數(shù)據(jù)控制方的數(shù)據(jù)，并將其進行利用從中獲利，吸引消費者，從而導致數(shù)據(jù)控制方及消費者的利益受損。除此之外反不正當競爭法屬于成文法，具有確定性，它提供了一個法律框架，明確不正當競爭行為的范圍和標準。這為各方利益的平衡提供了指導和規(guī)范，確保各方在競爭中遵守公平的規(guī)則。
第二，反不正當競爭法具有開放性。在企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)屬不明、企業(yè)數(shù)據(jù)保護邊界不清晰的情況下，企業(yè)如何救濟自身權(quán)益是當下的困境，不能因無法應對新局面而倉促立法確權(quán)，我們需要認真對待權(quán)利，同時也要避免權(quán)利泛化。在此情況下，反不正當競爭法有其自身優(yōu)勢，該法屬于行為規(guī)制法，也就是該法只針對主體行為，并不考慮其他方面，這就在很大程度上能夠應對當下以及未來可能面對的難題。同時，“一般條款”作為兜底條款，是與時代相適應的規(guī)定，具有無限可能性。眾所周知法律具有滯后性，因此根本不可能將所有的情況一一列舉。在企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛中，往往是因為其競爭行為“碰巧”掉入了立法空白地帶，而不正當競爭法的“一般條款”正好能夠補足其缺漏，維護競爭秩序，保障企業(yè)與消費者權(quán)益。
（二）否定論及理由
第一，一般條款具有不確定性。在司法實踐中，尤其是近幾年關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛案件，運用一般條款來審理案件的比例過大，該法的其他具體條款失去了其作用。有學者認為，一般條款的規(guī)定過于抽象，在是否構(gòu)成不正當競爭的行為要件中缺少具體標準。行為正當與不正當?shù)卣J定落在了法官的自由裁量權(quán)上，而不同法官對一般條款的精神及法律解釋的認知不同，容易導致同種類型的案件裁判結(jié)果卻不同的問題，權(quán)益訴求人喪失對司法的期望，不利于樹立司法權(quán)威以及發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟。
第二，企業(yè)數(shù)據(jù)無法被認定為商業(yè)秘密。根據(jù)《反不正當競爭法》第九條的定義，商業(yè)秘密需要具備不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并采取保密措施三個要件構(gòu)成。因此有學者認為，企業(yè)數(shù)據(jù)不完全具備該法對商業(yè)秘密的定義，雖然部分企業(yè)數(shù)據(jù)在形式上符合上述條件，可以受到該法的保護，但實際生活中存在企業(yè)主動公開的數(shù)據(jù)情況，如網(wǎng)站信息、平臺視頻等，此類公開數(shù)據(jù)是否可以作為商業(yè)秘密進行保護值得存疑，所以反不正當競爭法不能保護企業(yè)數(shù)據(jù)。
三、企業(yè)數(shù)據(jù)適用反不正當競爭法的必要性
（一）保障企業(yè)在數(shù)據(jù)方面的公平競爭
自改革開放以來，我國逐漸改變經(jīng)濟體制，市場經(jīng)濟顯現(xiàn)鋒芒。但是在這一過程競爭無序，致使經(jīng)濟健康發(fā)展受到阻礙，于1993年頒布《反不正當競爭法》，至此我國市場秩序得到立法的保護。公平競爭是市場經(jīng)濟的基石，對于企業(yè)而言，反不正當競爭法是其健康發(fā)展的重要保障。
第一，反不正當競爭法有效規(guī)范市場競爭秩序，從而保護企業(yè)數(shù)據(jù)。《反不正當競爭法》自出生之日起就帶著“規(guī)范競爭秩序”的使命，也是其應有之義。該法明確規(guī)定了禁止的不正當競爭行為，如虛假宣傳、商業(yè)侵權(quán)以及為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的專門條款等。這些行為可能損害企業(yè)的聲譽和利益，甚至波及企業(yè)的數(shù)據(jù)安全。反不正當競爭法使得這些不正當行為受到法律的制約，維護市場競爭秩序，同時企業(yè)還可以通過法律手段維護自身的合法權(quán)益，保護企業(yè)數(shù)據(jù)的完整性和安全性。
第二，反不正當競爭法明確了不正當競爭的禁止性行為，讓企業(yè)對自己的行為是否合法有所預期。法律的基本屬性包括法律預期性，成文法為行為作出指引。企業(yè)在自身發(fā)展過程中也需要相應的指引來確定行為是否可行。在企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛中，大都是一方企業(yè)為了謀求高利益、低成本鋌而走險，企圖鉆法律的漏洞，通過擅自獲取另一方企業(yè)的數(shù)據(jù)來達到自我滿足的要求，無視法律的禁止性規(guī)定。如淘寶訴美景公司一案中，美景公司通過技術(shù)手段獲取淘寶的企業(yè)數(shù)據(jù)，從中獲利。而反不正當競爭法規(guī)定了不正當競爭的禁止性行為，給企業(yè)一定的震懾作用，在企業(yè)喪失商業(yè)道德、誠實信用的前提下，唯有反不正當競爭法可以讓企業(yè)知道自己的行為是否合法。
第三，反不正當競爭法規(guī)定了不正當競爭的懲罰制度，有力打擊不正當競爭。“徒法不足以自行”，法律光有規(guī)定并不能完全震懾不法行為，需要一定的懲罰措施。《反不正當競爭法》自1993年頒布之日起就對其規(guī)定了懲罰措施，主要是金錢罰和行政處罰兩方面。經(jīng)過兩次修改，其懲罰力度在不斷加大，2017年的修訂中提高懲罰金額，2019年的修訂中引入懲罰性賠償。國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《2016年中國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》中不正當競爭案件5710件，案值1.1億元，罰沒金額5827萬元；《2018年中國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》中各類不正當競爭案件1.49萬余件案值26.6億元，罰沒金額5.7億元；《2021年中國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》中各類不正當競爭行為8563件，罰沒金額5.73億元。回顧兩次修訂三段不同時期，近年案件數(shù)量在減少，在一定程度上通過加大懲罰力度維護了市場競爭秩序。
（二）靈活保護企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益
第一，反不正當競爭法在解決企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛時可以與其他法律法規(guī)相銜接。《反不正當競爭法》屬于經(jīng)濟法的一個部分，而在企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛中，法院不是孤立地適用一部法律，通常是與其他法律相互銜接、相輔相成，從而進行判決。《反不正當競爭法》可以與數(shù)據(jù)安全方面法律進行銜接，如淘寶訴美景公司一案中，審判法院通過適用《網(wǎng)絡安全法》來認定企業(yè)收集數(shù)據(jù)是否正當；《反不正當競爭法》可以與消費者法進行銜接，如北京淘友公司與北京微夢公司不正當競爭糾紛上訴案中通過《消費者權(quán)益保護法》來認定是否符合誠實信用原則和商業(yè)道德。
第二，反不正當競爭法面對損害各種形式的企業(yè)數(shù)據(jù)時可以發(fā)揮作用。在企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛的案件中，依據(jù)的法律條文主要是《反不正當競爭法》第12條以及第2條第2款。在其中第12條作為“互聯(lián)網(wǎng)專條” ，在“列舉+兜底”的模式下，涵蓋互聯(lián)網(wǎng)大部分領(lǐng)域可能或者已經(jīng)出現(xiàn)的新型競爭行為，避免過度使用“一般條款”。但與此同時，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域是一片有為之地，隨時可能出現(xiàn)既有法條并不能解決某些新型競爭行為問題，不利于市場競爭秩序，而“一般條款”的設定可以解決這一問題。一般條款是靜態(tài)法律中的動態(tài)條款，是可以在沒有司法救濟的情況時，法官運用司法智慧，依據(jù)一般條款進行審判，避免新問題“無法可依”的局面。比如大數(shù)據(jù)時代下的“搭便車”這一新型競爭行為，損害企業(yè)利益，既有法條并不能解決其問題，此時就可以運用一般條款進行審判。
四、優(yōu)化反不正當競爭法保護企業(yè)數(shù)據(jù)路徑
（一）類型化列舉不正當競爭數(shù)據(jù)行為
雖然我國《反不正當經(jīng)法》已經(jīng)運用列舉的方式劃定了不正當競爭行為，但是在企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益保護方面并沒有完全契合，目前的列舉內(nèi)容停留在互聯(lián)網(wǎng)專條方面，與企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益保護有一定重合之處，卻又有分屬。一般條款的設定可以解決新出現(xiàn)的法律問題，但是非常考驗司法人員的審判技術(shù)，因此不能濫用。“理論指導實踐，在實踐的基礎上進行理論創(chuàng)新。”在司法實踐過程中需要將大量運用一般條款審判的案件進行整合、提煉出一般性的類型，將其確定。首先，增加“搭便車”不正當競爭行為的表述。如大眾點評訴百度案中，百度通過技術(shù)手段將大眾點評網(wǎng)的點評數(shù)據(jù)內(nèi)置于自己公司旗下的產(chǎn)品中，雖然表明數(shù)據(jù)來源為大眾點評，但已構(gòu)成實質(zhì)性替代的作用，損害了大眾點評的合法權(quán)益。審理法院在認定百度的競爭行為是否符合不正當競爭行為時，依據(jù)一般條款認定其違反商業(yè)道德，屬于不正當競爭行為。同時還有淘寶訴美景案中，審理法院依據(jù)一般條款認定美景公司的行為屬于“搭便車”，具有不正當性。其次，增加“虛假數(shù)據(jù)發(fā)布”認定為不正當競爭行為的表述。虛假數(shù)據(jù)顧名思義，就是提供的數(shù)據(jù)與實際情況不符的數(shù)據(jù)。企業(yè)在進行市場行為時，為打開知名度，謀求數(shù)據(jù)紅利，捏造虛假數(shù)據(jù)欺騙消費者，損害競爭對手，從而沖擊正常的競爭秩序。再次，增加“數(shù)據(jù)破壞”認定為不正當競爭行為的表述。數(shù)據(jù)破壞指對企業(yè)存儲的數(shù)據(jù)進行有意的破壞行為。在企業(yè)競爭過程中，可能會有部分企業(yè)為打擊對手企業(yè)，從而對其賴以生存的企業(yè)數(shù)據(jù)進行破壞，讓其喪失競爭能力，破壞競爭秩序。最后，增加“不正當數(shù)據(jù)共享和交換”認定為不正當競爭行為的表述。企業(yè)為謀求某一利益，與其他企業(yè)進行數(shù)據(jù)共享和交換，涉及以不公平或違反法律規(guī)定的方式與競爭對手共享或交換數(shù)據(jù)，以獲取不正當競爭優(yōu)勢。
（二）完善反不正當競爭法的法律責任
反不正當競爭法的法律責任是維護競爭秩序的“達摩克利斯劍”，而我國目前的處罰力度并不足以對違反競爭秩序的企業(yè)造成經(jīng)濟壓力，因此要加大處罰力度，完善懲罰制度。首先，確立企業(yè)數(shù)據(jù)方面的懲罰規(guī)定。目前的反不正當競爭法中僅有第17條和第24條似乎可以與企業(yè)數(shù)據(jù)方面掛鉤，其中第17條第三款屬于懲罰性措施的“一般條款”，第四款屬于商業(yè)秘密方面的規(guī)定，第24條是違反互聯(lián)網(wǎng)專條的懲罰規(guī)定，在司法實踐中，懲罰規(guī)定的不確定會導致當事人對司法判決的“不服”，所以要為企業(yè)數(shù)據(jù)方面設定相應的懲罰規(guī)定。第二，加大懲罰、賠償數(shù)額。涉及企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛的案件往往涉及的標的額大，企業(yè)數(shù)據(jù)擁有方為聚合、加工、整理企業(yè)數(shù)據(jù)耗時耗力，以及企業(yè)可能遭受到商業(yè)信譽危機，造成的損害難以估計。只有加大懲罰金額，使不正當競爭方“聞風喪膽”，給予震懾，從而保護企業(yè)數(shù)據(jù)。同時，也要注意對企業(yè)數(shù)據(jù)擁有方的賠償以及為保護企業(yè)數(shù)據(jù)所支付的訴訟費和律師費。第三，確定危害程度標準。我國對于是否嚴厲懲罰不正當競爭者的標準在于情節(jié)是否嚴重，但并沒有指出情節(jié)嚴重的標準。鑒于此，將提出幾個方面以供參考：（1）企業(yè)通過不正當競爭行為獲利是否較大來確定情節(jié)是否嚴重，倘若不正當行為企業(yè)獲利大幅超出企業(yè)數(shù)據(jù)方應獲得利潤，則認定為情節(jié)嚴重；（2）考慮企業(yè)不正當競爭行為的故意和惡意程度，如果企業(yè)明知自己的行為是不正當?shù)男袨榛蛘咧雷约旱男袨闀䲟p害企業(yè)或者消費者的合法權(quán)益時，則認定為情節(jié)嚴重；（3）獲取企業(yè)數(shù)據(jù)的技術(shù)手段方式是否惡劣，如通過非法侵入、利用惡意軟件竊取、詐騙等方式獲取企業(yè)數(shù)據(jù)，則認定為情節(jié)嚴重；（4）企業(yè)是否存在不正當競爭行為的“先例”，如果涉事企業(yè)曾經(jīng)受到過不正當競爭法的制裁，再次違反法律，則認定為情節(jié)嚴重；（5）損害消費者合法權(quán)益的程度，如果不正當行為所涉及的消費者眾多或者對消費者的隱私及財產(chǎn)造成損害，則認定為情節(jié)嚴重。
五、結(jié)語
企業(yè)數(shù)據(jù)是競爭的核心資源，在當今社會誰擁有的企業(yè)數(shù)據(jù)越多誰就能夠獲得更多利益，但是如何保護企業(yè)數(shù)據(jù)不受侵犯出現(xiàn)不同路徑，而反不正當競爭法是當下保護企業(yè)數(shù)據(jù)的最優(yōu)解。同時法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗。反不正當競爭法作為成文法也并不能一蹴而就成為應對萬事萬物的萬能法，只有不斷地通過司法實踐來深挖企業(yè)數(shù)據(jù)的內(nèi)涵，從而應對各種問題。縱使目前反不正當競爭法并不完善，但是隨著時間的推移，反不正當競爭法定能夠成為保護企業(yè)數(shù)據(jù)的有力護盾。
（作者簡介：楊欽彭，新疆阿克蘇人，浙江工商大學碩士研究生，浙江工商大學法學院學生，主要研究方向：法學理論。）
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