11月6日，市場監管總局首次發布關于電商直播(《關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》中稱其為“網絡直播營銷活動”)的監管意見，密切關注電商直播熱點爭議問題，回應了社會對消費者權益保障與規范電商直播秩序的需求，對指導基層執法部門監管和促進電商直播行業規范具有十分重要的意義。

　　一、意見的主要內容

　　《指導意見》主要從三個方面規制網絡直播營銷活動，包括壓實有關主體法律責任、嚴格規范網絡直播營銷行為、依法查處網絡直播營銷違法行為。

　　首先，壓實有關主體法律責任這部分的重心是放在參與電商直播的網絡平臺經營者的法律義務和責任之上。《指導意見》規定了網絡平臺經營者在《電子商務法》下的義務和責任，其核心問題是網絡平臺經營者是否應被認定電子商務平臺經營者，從而承擔相應的義務和責任。對于此問題，《指導意見》并未作出一刀切的規定，而是根據提供服務的差異，為不同的網絡平臺經營者設定有區別的義務和責任。此外，《指導意見》規定了網絡平臺經營者在《廣告法》下的義務。網絡平臺提供付費導流等服務，對網絡直播營銷活動進行宣傳、推廣，構成商業廣告的，要承擔廣告發布者或廣告經營者的義務和責任。

　　其次，嚴格規范網絡直播營銷行為這部分的重心在于提出三種禁止以網絡直播方式銷售商品或提供服務：一是法律法規禁止生產、銷售的商品或提供的服務;二是法律、法規規定禁止在大眾傳播媒介進行商業廣告的，例如煙草制品;三是禁止進行網絡交易的，例如特定全營養配方食品。

　　最后，在依法查處網絡直播營銷違法行為部分，根據執法依據法律的不同，列舉了市場監管部門分別根據《電子商務法》《消費者權益保護法》《反不正當競爭法》《產品質量法》《商標法》《專利法》《食品安全法》《廣告法》《價格法》所應重點查處的網絡直播營銷違法行為。

　　二、指導意見的三大亮點

　　《指導意見》未將電商直播等同于廣告活動進行監管，體現了對新業態監管的包容審慎態度。這點在《指導意見》的標題和內容都有體現。從標題來看，《指導意見》使用的是“網絡直播營銷活動”而非“網絡直播廣告活動”，用更為一般性的“營銷”取代“廣告”，從概念上避免了電商直播活動完全落入《廣告法》的涵攝范圍。從內容看，《指導意見》多個條款強調，構成商業廣告的，應按照《廣告法》履行相應義務和責任。其潛臺詞是有大量的直播內容不構成商業廣告，不應受到《廣告法》的規制。

　　在電商直播中，直播內容有些是主播即興創造的，無法實現《廣告法》所要求的應對廣告內容進行事前核對。口頭營銷的隨意性很強，出現差錯實屬正常。如果嚴格適用《廣告法》將主播內容認定為商業廣告，則會給監管帶來極大的壓力，也給相關主體包括主播、廣告主帶來很大的合規壓力。

　　即使不被認定為廣告，也不意味著直播內容不受監管。對于電商直播中的虛假宣傳問題，既可以用《廣告法》的“虛假廣告”條款予以規制，也可以用《反不正當競爭法》的“虛假宣傳”條款進行規制，兩者都可以打擊“用虛假的信息誘使消費者做出錯誤的購買決策”的行為。因此，即使直播內容不適用《廣告法》監管，同樣也可以適用《反不正當競爭法》來規制，以保護消費者的權益，維護市場秩序。《指導意見》第二部分第三條規定：“自然人、法人或其他組織采用網絡直播方式對商品或服務的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作宣傳，應當真實、合法，符合《反不正當競爭法》有關規定。”此條規定反映了可以用《反不正當競爭法》來規制虛假宣傳。

　　《指導意見》對于網絡平臺運營者的法律性質及相應義務和責任的認定，體現了原則性和靈活性的結合。在網絡活動的監管中，網絡平臺處于樞紐地位。我國的互聯網治理已形成“監管管平臺，平臺管用戶”的監管模式。這種監管模式要求對平臺運營者設計合理的義務和責任，一方面使其有動力管理好用戶，維護好平臺上的秩序，減輕監管壓力;另一方面，不能給平臺運營者過重的負擔，使其無法發展。因此，設計好平臺運營者的合理義務和責任是監管設計的重中之重。具體到電商直播領域中，參與電商直播活動的網絡平臺運營者多種多樣，且所參與的程度、提供的服務有很大差別。如何為這些網絡平臺運營者設計好合理的義務和責任，是一個不小的難題。《指導意見》對此問題予以充分的重視。

　　《指導意見》第二部分第一條體現了監管的原則性，即網絡平臺運營者符合《電子商務法》第九條對于電子商務平臺經營者規定的情形，則應按《電子商務法》承擔相應的義務和責任;同時還體現了監管的靈活性，即根據網絡平臺運營者參與運營、分傭、對用戶控制力等情形的不同，來決定其是否適用以及如何適用《電子商務法》關于電子商務平臺經營者的相關義務和責任。如何適用強調了對相關義務和責任的“選配”，即并不認定網絡平臺運營者就是電子商務平臺運營者，而是根據具體情形，選擇合理的義務和責任施加給網絡平臺運營者，使得監管可以較為靈活應對不同的情形。

　　堅持特殊商品廣告事前審查制度。為規范電商直播中特殊商品的廣告審查發布，《指導意見》規定對于法律、行政法規規定應當進行發布前審查的廣告，即使是在面對比傳統事前審查操作難度大很多的電商直播形式下的特殊商品廣告，也需要對其事前審查，這顯示出堅守保障消費者人身與財產安全的底線。與此同時，《指導意見》并未禁止在網絡直播營銷中銷售藥品、醫療器械、農藥、獸藥、保健食品等特殊商品，只是要求這些特殊商品的廣告必須經過審查，體現了較為務實的監管態度。

　　三、小結

　　電商直播作為一種新的互聯網商業形態，打破了原有營銷和交易兩元分割的態勢，兼具營銷和交易的雙重屬性，這也導致監管規則不清晰、監管難度大等問題。因此，出臺相關專門的監管規定具有重要意義。同時，《指導意見》的出臺，體現了市場監管總局依法行政、包容審慎和創新監管的態度，并將起到規范電商直播行業秩序、保障消費者權益、促進行業健康可持續發展的積極作用。